刑法、行政法、民商法，三维探究数字货币交易所法律合规性

我们首先要明确：在中国，法律（案件）体系分为三个层面。按照法律后果的严重程度等，我们国家的法律体系实际是分为三个层次：

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第一是刑法层面，也就是我们说的不能触碰的红线，一旦触碰，就可能面临刑法对人身自由甚至是生命的惩罚，这就是刑法层面。

第二是行政法层面，就是我们常说的监管层面。

第三是民商法层面，在该层面，法无禁止皆可为。

从民商法上讲，我国现行的法律规定并不禁止公民持有比特币，而比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下，拥有参与的自由。而对于投资人而言一定要确定的一点是：根据现行的国家货币政策，开展比特币和人民币以及以外币的兑换服务等合同，因违反法律强制性规定而无效。

从行政法层面来讲，2013年12月5日，人民银行等五部位联合发出《关于防范比特币风险的通知》，通知中提出各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，且要求提供提供比特币登记、交易等服务的互联网站应在电信管理机构备案等。2017年9月4日，央行等七部委联合发出《关于防范代币发行融资风险的公告》，公告指出，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

同时指出：“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”

从文件效力和法律层级上来看，94公告是国务院所属各部委联合发布的公告性文件，也就是说94公告在效力层级上属于部门规章（是国务院所属的各部、委员会根据法律和行政法规制定的规范性文件），违反该《公告》的规定，并不能依照该《公告》给予刑事处罚。

从刑法层面讲，在94公告的内容中提到，相关行为涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。具体可能涉及什么犯罪，我们会在链法深度“数字货币交易所法律合规窥探”系列的后两篇中着重分析，这里不再赘述。

那么在我国现行的法律体系下，假如是中国人在海外开设交易所或者是ICO，当涉及到法律责任承担时，中国司法机关是否有管辖权？

一、民事管辖

由数字货币交易所延伸出来的民事纠纷可能包括国内投资者与交易所之间的合同纠纷、侵权纠纷等。

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如上图所示，在实践当中，数字货币交易所依据外国法律设立于中国境外，中国投资人在中国境内。

其交易流程一般是：中国投资人在境内登陆数字货币交易所，在交易所平台从事数字货币的交易行为，在此过程中亦会完成相关支付行为。即中国境内的投资人本身具有三个特点：

a.中国是投资人所在地；

b.中国是交易行为发生地；

c.如果发生侵权行为，中国是侵权结果发生地（因被侵权人在中国）；

同样的，主体在外国的数字货币交易所也有三个特点：

a.数字货币交易所依据外国法律设立；

b.其经营人员可能是中国境内人；

c.其业务可能也会面向中国境内人。

在上述情形中，我们看下我国现行法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

具体条文：第二百六十五条

具体规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

条文解析：

1.每一个使用数字货币交易所进行数字货币交易的投资者，从法律关系上看，都与数字货币交易所之间形成了合同关系，即数字货币交易所的《用户协议》。

2.从一般的交易流程来看，投资者的支付行为一般在国内，而数字货币交易所在国外。如果因合同纠纷提起诉讼，作为被告的数字货币交易所在国内并没有住所。这种情况下，投资者在交易所平台的交易行为相当于合同履行的一部分，依照上述法律规定，投资者支付行为所在地的法院对案件具有管辖权。

3.从一般的交易流程来看，如果投资者在数字货币交易所交易过程当中发生了侵权行为（投资者因境外数字货币交易平台未履行必要的监管义务或者审查义务造成了投资者损失），依照上述法律条文，结合《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中第二十四条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地与侵权结果发生地，而投资者所在地就属于侵权结果发生地，所以投资者可以在其住所地法院提起相关诉讼。

以上属于一般情况，之所以会这么说，是因为投资者在使用数字货币交易平台进行交易的时候，需要先同意数字货币交易平台出具的《用户协议》。

而在《用户协议》当中，会对相关案件的管辖进行约定，链法律师团队研读了火币和Okcoin的《用户协议》。

在火币的《用户协议》当中：  

第十九条：适用法律本协议全部内容均为根据塞舌尔共和国法律订立的合同，其成立、解释、内容及执行均适用塞舌尔共和国相关法律规定；任何因或与本协议约定的服务有关而产生的索赔或诉讼，都应依照塞舌尔共和国的法律进行管辖并加以解释和执行。为避免疑义，这一条款明确适用于任何针对我们的侵权索赔。任何针对我们或者是和我们有关的索赔或诉讼的管辖法院或诉讼地均在塞舌尔共和国。您无条件地获得在塞舌尔共和国法院进行诉讼和上诉的排他性的管辖权。您也无条件地同意与本协议款有关的争议或问题或产生的任何索赔请求和诉讼的发生地或法院均排他性得在塞舌尔共和国，如有本网站其他业务对管辖有专门约定从其约定。不方便法院的原则不适用于根据本服务条款的选择的法院。

在Okex的《用户协议》第十三条和第十四条中：

XIII.适用法律和审判地

这些条款和您对服务的使用将受到香港法例的约束和解释，而不诉诸于其冲突法规定。您同意，您根据本条款在法律上或依衡平法追究而不涉及仲裁（如下所述）的行为将仅在马耳他提交，兹此，您不可撤销地和无条件地同意，根据本条款产生的任何诉讼或争议将提交至香港法院专属管辖。

XIV.仲裁

您和OKEx同意仲裁由本条款引起的任何争议或与本服务有关的争议，除非您和OKEx不需要仲裁，任何一方就涉嫌非法使用版权，商标，商品名，标识，商业秘密或专利权的争议寻求衡平的或其他救济。仲裁优先于在法庭起诉或进行陪审团审判。您和OKEx同意您将在发生任何争议之后的三十（30）天之内通知对方，您将在提交任何仲裁请求之前尝试非正式解决争议，任何仲裁将在马耳他发生，仲裁将由单一仲裁员保密地进行。您和OKEx也同意，马耳他的法院对当事人之间的任何仲裁的上诉以及不受仲裁解决的当事人之间的任何诉讼均具有专属的管辖权。在任何仲裁中，当事人不得相互探寻彼此，仲裁员不得允许当事人探寻彼此；相反，各方应在最终听证会之前的相互同意的时间和日期披露支持其立场的证据。除了以下讨论的程序和补救措施外，仲裁员有权授予若在法庭上起诉也会授予的补救措施。您和我们也不会参与本条款涉及的任何索赔的集体诉讼或集体仲裁。如果OKEx是诉讼的一方，您也同意不参与由私人律师或代表身份提出的索赔或涉及另一人的共同索赔。如果发现禁止上述第三方提起的集体诉讼和其他索赔是不可执行的，则该禁止规定视为已从本条款中删除，而与仲裁有关的其他条款应继续有效。

上述第十三条是管辖约定，第十四条是仲裁约定（排除法院管辖）。

依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”的规定，在上述《服务协议》项下，一旦出现民事纠纷，国内法院可能并没有管辖权。而由此引发的纠纷，作为受害一方的投资人，处于严重不利地位。

二、刑事管辖权 

如果在运营数字货币交易所和ICO过程当中，涉及到像9.4公告中提到的那样涉嫌“非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。中国是否有管辖权，这个问题是数字货币交易所从业人员、项目方等相关方普遍关注的问题。

在法律上，刑事管辖权也叫刑法的空间效力。“刑法的空间效力是指刑法对地和人的效力，它解决国家刑事管辖权的范围问题，刑事管辖权是国家主权的组成部分”。

在下文，我们将从两个层次去探讨这个问题。

层次一：我国刑法关于管辖的一般和特殊规定

我国《刑法》在其第一章对我国的刑事案件管辖进行了规定。

针对我们要讨论的数字货币交易所刑事法律风险，为了方便归纳和总结，我们将刑法的管辖分为两个方面，一个方面是一般规定，另一个方面是例外规定。

1、属地管辖权。

即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本法。我国《刑法》规定：

凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
例外：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

2、属人管辖权。

即以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本法。我国《刑法》规定：

中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
例外：按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
例外：中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。（注：刑法当中“可以”意指能够选择适用，而非必须，法院有自由裁量权）

3、保护管辖权。

即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是本国领域外，都适用本法。我国《刑法》规定：

外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法。
例外：按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
例外：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

4、普遍管辖权。

即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人士本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本法。我国《刑法》规定：

对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

例如，我国于1980年10月加入了《海牙公约》和《蒙特利尔公约》，1987年6月加入了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。上述国际公约规定：各缔约国应将非法劫持航空器、危害国际民用航空安全、侵害应受国际保护人员等行为定为国内法上的罪行，予以惩处。有关缔约国应采取必要措施，对任何这类罪行行使刑事管辖权，而不论罪犯是否其本国人，罪行是否发生于其国内。

在现代国家，刑法适用法一般以属地管辖为原则，以属人管辖、保护管辖、普遍管辖为例外。属地管辖和普遍管辖分列管辖体系的上下两端。其中属地管辖与一国的国家主权范围一致，最为容易适用且最具正当理由，也是适用最广泛的管辖原则。

普遍管辖又称世界法原则、世界主义，是指出于刑事政策的需要，对于被普遍认为是犯罪或者通常是由国际犯罪组织实施的犯罪，任何捕获了罪犯的国家都可以对其进行追诉，而无需考虑犯罪地、行为人国籍、被害人国籍等连接因素。因为其本身缺乏具体连接点作为管辖的正当化依据，且往往通过国家之间的协议而约定适用，而非绝对为本国所创设，所以普遍管辖在现实的物理空间的适用范围最窄，往往位于属地管辖、属人管辖、保护管辖之后。

连接点：对于涉外案件当中的刑事管辖权，国家法上的规定要求有一个使之合法化的连接点，来作为刑事管辖权的前提条件。以我国属地管辖为例，行为和结果就是我国行使属地管辖权的连接点。（参考：中国法学2018年第3期 刘艳【论刑法的空间效力】）

层次二：刑法管辖的具体运用

从9.4公告的内容来看，我国明确禁止发行代币融资（ICO）。在实践当中，可能存在中国籍人士到海外设立交易所、采用在国外按照外国法律注册、创立数字货币交易所，租用国外服务器进行运营，同时一些项目在海外进行ICO，但是交易所和募资的对象一部分是面向中国公民。如果涉及刑事责任，中国司法机关是否可以管辖？

1、属地管辖权的应用

属地管辖权要求犯罪地在中国领域内，数字货币交易所及项目方发行代币的行为本质上属于利用计算机网络实施的行为。

因此，根据最高人民法院2012年12月20日《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的规定：“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”即使租用外国服务器，只要网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地之一发生在我国境内，即满足犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内，就可以根据属地管辖权适用我国刑法。

2、属人管辖权的应用

即便上述网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地等地点都不在我国境内，只要实施该行为的自然人为中国公民，即可依据属人管辖权适用我国刑法。

例外：按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

3、保护管辖权的应用

如果实施该犯罪行为的是外国人（也可以是相关人员移民取得了外国国籍），由于其向我国公民发行代币进行融资，扰乱了我国的经济金融秩序，依据保护管辖权，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是本国领域外，除非其享有外交豁免权，都应当适用我国刑法。

例外：按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

4、普遍管辖权的应用

普遍管辖权是在此处值得强调的一点。

之所以这么说是因为在我国缔结的国际条约当中，如果规定了我国具有管辖权，那我国依据“普遍管辖原则”将拥有管辖权。

而我们在今天的文章当中讨论到的在海外ICO，其本质是一种融资行为。如果其中涉及到洗钱行为，我国司法机关则拥有管辖权。

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依据上述分析，我们可以得出以下结论：

1.如果交易所设立、运营及ICO行为发生在中国且被认为是犯罪，中国司法机关可依据属地管辖权原则行使管辖权；

2.如果交易所设立、运营及ICO行为没发生在中国但被认为是犯罪，如果相关行为实施人是中国国籍，中国司法机关可依据属人管辖权原则行使管辖权；

3.如果交易所设立、运营及ICO行为既不发生在中国，相关行为实施人也不是中国人，但是行为被认为是犯罪行为的，只要侵犯了中国的利益，中国司法机关可依据保护管辖权原则行使管辖权。

其他相关问题：

关于刑法法益

法益保护是刑法的任务和目的，而法益的概念可以简略地定义为法所保护的利益。认为刑法的目的是保护法益，意味着只有侵犯法益的不法行为才具有处罚根据。而对侵犯法益的行为科处刑罚，既是预防行为人再次侵犯法益，也是为了预防其他人侵犯法益。但是，法益保护是有限度的。而这个限度，将直接决定相关行为是否值得刑法处罚。

虽然刑法的目的与任务是为了保护法益，但是，这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认为是犯罪，只能采取谦抑的法益保护原则。

首先，从刑事立法上看，侵犯法益的行为，只有具备下列条件的才能规定为犯罪：

①这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都不严重，而且大多数人主张以刑法进行规制；

②适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；

③运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使过敏的自由收到不合理的限制；

④对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；

⑤运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。

也就是说，以下几点值得特别注意：

①对于国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益侵犯非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神；

②对于低度的、并不紧迫的危险行为，不宜规定为犯罪；

③对于国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪；

④对于极为稀罕的行为，即使法益侵犯较为严重，也没有必要规定为犯罪，因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。

其次，从刑事司法上说，只有当侵犯法益的行为符合刑法分则所规定的构成要件时，司法机关才能认定这种行为违反了刑法。

不仅如此，司法机关还应当对构成要件进行实质解释。例如，刑法第245条第1款规定：非法搜查他人身体、住宅，或者非法入侵他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。《治安管理处罚法》第40条规定：对非法入侵他人住宅或者非法搜查他人身体的，处拘留与罚款。也就是说，并不是任何非法侵入他人住宅或者非法搜查他人的行为，都值得科处刑罚。（上述内容参见【张明楷 刑法学第五版 P66】）

也就是说，刑法的谦抑性原则决定了刑法的适用是有严格条件的，刑法的适用应当慎之又慎。

特别说明：以上分析只针对特定情形或者假定情形。尤其是在现如今互联网的大环境下，在超越自然疆域的互联网空间，每一个案件都有其特点。在币圈，币和币之间有很大的区别，ICO和ICO之间也存在不同的地方，具体事件应具体分析，具体案件应具体分析，不同的事件之间，罪与非罪、此罪与彼罪情况皆有不同。

（作者：链法|律师庞理鹏 郭亚涛，内容来自链得得内容开放平台“得得号”；本文仅代表作者观点，不代表链得得官方立场）