法律纵览 | 美国SEC关于数字资产证券发行和交易的声明

要点：

SEC下属的公司金融部、投资管理部以及交易和市场部在 ICO 和各类加密资产交易平台问题上的核心立场：

1. 以投资合约发行和销售的数字资产，无论在交易过程中被冠以何种名称或使用何种技术，均属于证券；

2.对于未注册并违规发行数字资产，不仅需要支付罚金。同时需要按照证券交易法进行证券注册。在注册过程中，如果投资数字资产的投资者要求赔偿，数字证券发行方必须满足其要求； 

3. 持有数字资产证券或提供相关投资咨询服务的投资机构，必须依法注册，并且承担受监管和受托人责任；

4. 除申请豁免之外，任何提供数字资产证券交易的平台必须向 SEC 进行注册，任何为证券提供买卖双方撮合交易的平台，无论使用何种技术，必须确定是否属于联邦法律所认定的交易所，然后进行相应注册；

5.除申请豁免之外，任何参与影响其他人账户交易或为他人交易买卖证券的主体均定义为经纪商或经销商。其判断以整个业务过程中主体所承担的行为为标准。一旦满足经纪商或经销商的要求，主体必须根据法律进行注册   

正文：

近年来，我们已经见证了科技的显著的进步—包括区块链和其他的分布式账本技术—对于我们证券市场的影响。这份声明【1】突出强调了证券交易委员会（SEC）近期的执法行为，这些行为涉及到联邦证券法的长期实践与新技术的碰撞。

证券交易委员会中的公司金融部、投资管理部以及交易和市场部（以下简称“部门”）鼓励对投资者和资本市场有益处的技术创新，且我们已经向市场的参与者咨询了关于新技术所产生的话题【2】。然而，我们希望强调的是，当涉及到技术创新时，市场参与者仍必须遵守我们已经确立且完善的联邦证券法律架构，无论其证券是以认证的形式或是使用诸如区块链等新技术来发行。

委员会最近的执法行为包括了AirFox、Paragon、Crypto Asset Management和TokenLot法令以及对EtherDelta的创始人的法令【3】，具体会在下面具体讨论。而这些执法行为显示了公司遵守证券法要求的重要性。广义的来讲，执法行为所针对的问题涉及到三个类型：（1）首次公开发行数字资产证券（包括那些首次公开发行代币ICO）；（2）投资数字资产证券的投资基金以及建议其他人投资这些证券的那些人（译者注：投资顾问）；（3）数字资产证券市场的二级市场交易。下面我们将提供部门对于这些问题的观点。

发行和销售数字资产证券

委员会已经对于发售数字资产证券的行为展开了一系列的行动。迄今为止，这些行动主要集中于两个重要的问题。第一，根据联邦证券法，何时一个数字资产可以叫做一个“证券”？【4】第二，如果一个数字资产是一个证券，证券交易委员会对于其注册的要求是什么？【5】这两个问题，以及与这两个问题相关联的问题已经在最近委员会对数字资产证券的多次执法行为中得以阐明。特别是，这两个问题的补救措施为违法发行了未注册数字资产证券的发行人，提供了一个解决这一持续违法行为的方法。

今天，委员会向AirFox以及Paragon发布了对于他们未注册发行通证的最终法令。根据这些决定，AirFox和Paragon将要支付罚款并需要根据1934年证券交易法案（以下称为“交易法案”）的第12（g）款将其通证（token）注册为证券，以及定期向委员会上交阶段性报告。如果购买通证的投资者选择要求赔偿，他们也必须同意投资者的要求。通证所需经历的注册是用来保证发行方在发行售卖其通证之前，投资者已经收到关于通证发行者已经遵守了1933年证券法（以下称“证券法”）注册条款的信息。受益于交易法中注册所需的持续披露要求，从发行方在首次公开募资中购买通证的投资者应该可以就是否要求补偿或继续持有发行方的通证做出一个更为明智的决定。【6】

这两个事件展示了即便发行方已经违法进行了未注册数字资产证券的发售，也有路径根据联邦证券法的要求进行合规化。

投资数字资产证券的投资基金

1940年投资公司法案（“以下称投资公司法”）建立了一个对于投资证券的集合工具的注册以及法规框架。这一框架适用于集合投资工具以及其服务的提供方，即使当其投资标的为数字资产证券时依旧适用。【7】

在2018年9月11日，委员会签署了一项数字资产管理法令，发现一名对冲基金经理未将其旨在投资数字资产的基金注册为一个投资公司。这一法令发现这一经理涉及一项非法的、未注册的、未豁免的基金募资之中。通过调查，基金超过40%的资产为数字资产证券且涉及一项基金公开募资，该基金经理导致基金作为一个未注册的投资公司进行非法的运行。这一法令也发现该基金经理作为一名投资顾问，违反了1940年投资顾问法（以下称“投资顾问法”）的反欺诈条款，向该基金的投资者作出了误导性陈述。

持有数字资产证券的投资基金以及那些建议他人投资数字资产证券的个人，包括投资基金经理，必须注意“投资公司法”和“投资顾问法”中关于注册、合规以及反欺诈的条款。【8】

数字资产证券的交易

关于二级市场数字资产证券交易，委员会的行动【9】以及工作人员【10】的陈述通常集中于什么行为需要注册为一个国家证券交易所或注册为一个经纪商或经销商，因为这些术语是基于联邦证券法定义的。

交易所注册

区块链和分布式账本技术的发展已经引入了创新的方式来促成数字资产证券的电子化交易。比如，交易平台，通俗的也被称为“去中心化”交易平台结合了传统的技术（诸如基于网络的可以接受并展示订单的系统以及存储订单的服务）和新技术（诸如运行在区块链上的在智能合约，其包含了执行合约条款的编译协议）。这些技术为投资者和市场参与者提供了寻找交易对手、发现价格以及交易各种的数字资产证券的方法。

提供数字资产交易并作为一个“交易所（由联邦证券法定义）”进行运行的平台必须在证券交易委员会中注册成为一个国家证券交易所或得到豁免注册的权利。委员会最近对于EtherDelta（一个促进数字资产交易的平台）创始人的执法行为，强调了交易和市场部门对于那些促成数字资产证券交易但没有向委员会注册且没有豁免的交易平台的持续担忧。【11】

根据委员会的法令，EtherDelta—没有向委员会注册任何资质的机构—通过使用买卖盘提供了撮合买卖双方交易数字资产交易的场所，提供了一个展示订单的网站以及一个运行在以太坊上的智能合约。EtherDelta的智能合约被编译（其中包括）来验证交易信息，确认订单的执行条款和条件，执行匹配交易，且指引分布式账本来进行更新以反映一笔交易的完成。【12】委员会发现EtherDelta的行为明显符合交易所的交易活动，且EtherDelta的创始人既没有将EtherDelta注册为一个国家证券交易所也没有根据交易所豁免注册的条款来运营。【13】

任何提供买卖证券场所的主体【14】，无论使用何种技术，必须基于联邦证券法来确认是否其行为满足交易所的定义。交易所法第3b-16款提供了一个功能性测试来检验是否一个主体满足交易法3部分（a）（1）的交易所定义。一个符合交易所定义的主体必须向委员会注册为一个国家证券交易所或得到注册豁免，比如符合另类交易系统（“ATS”）法规，作为一个ATS进行运行。

不管一个主体如何对其本身或其用于撮合买卖双方交易的具体行为或技术进行描述（译者注：试图表明其并非为交易平台），但是在定义一个主体是否为交易所主要采用的是功能法（考虑相关的事实和情况）。【15】实际发生在买家和卖家之间的行为—而不是相关主体运行和促使交易系统的技术或者名字的种类—才是决定是否一个系统作为一个交易场所进行运行并满足规定3b-16（a）对于交易所的定义。比如，“订单”这一名词在3b-16条款中有意的被广泛的定义，且在系统中买卖双方之间实际的活动—而不是所指定的“交易意向”这一标签—被考虑成为验证是否为交易所的方式。【16】交易所验证（译者注：即评定是否为交易所）包括整个主体行为的评估，以及用于撮合多个证券买卖双方订单并在订单交易时使用“非任意支配”的方式。【17】一个系统 “撮合了买家和卖家的订单”的行为意味着其会展示或其他方式将交易意向传递给用户，或系统会集中的接受订单用于未来的处理和执行。【18】

如果一个系统提供了一个交易设备或建立了一个交易标准，那么意味着这一系统使用“建立非任意支配”的方法。比如，一个主体如果提供了一个基于电脑程序或基于区块链上智能合约的算法，那么这一算法作为撮合和执行订单的方式可能就是提供了一个交易的设施。再比如，一个主体建立了交易执行优先顺序，将在系统中交易的数字资产证券的交易条款标准化，或要求订单满足事前确定的交易条款或智能合约，这可能被称为建立交易标准。而且，如果一个主体直接或间接的安排另一个主体来提供各种交易的功能，而这些功能集合在一起满足了法律中对交易所的定义，而可以认为这一主体安排建立了一家交易所。

使用区块链或分布式账本技术用于交易数字资产的主体需要小心的基于持续运营的基础上回顾自己的行为来判断他们交易的数字资产是否为证券，他们的商业行为和服务是否满足交易所的定义。参与此类活动的实体还应考虑除交易所登记要求之外的联邦证券法（以及其他相关法律和监管问题）的其他方面。

经纪商、经销商注册

一个促进了数字资产证券在首次发行期间发行以及二级市场交易的行为的主体可能会承担“经纪商”或“经销商”的职责，这两项职责的均需要在证券交易委员会中注册，并成为自律组织的一员，一般为美国金融业监管局（FINRA）。除此之外，美国证券交易委员会注册的经纪商和经销商受到法律和法规的约束，这为投资者提供了重要的保障。

证券交易法第15（a）规定，没有任何例外和豁免，任何经纪商或经销商劝诱或试图劝诱购买或销售任何金融产品，除非经销商或经纪商的初测符合证券交易法第15（b）。证券交易法第3（a）（4）定义经纪商为参与影响其他人账户中的证券交易业务的任何人。证券交易法第3（a）（5）定义经销商用他人账户通过经纪商或其他方式为任何为他人购买或销售证券的任何人。正如交易所定义的方法，功能性的方法（考虑相关事实和场景）应用于评估是否一个主体满足经纪商或经销商，无论一个主体是描述其自己自身还是其技术来提供这一服务的。【19】

委员会最近的TokenLot法令阐明了经销商-经纪商注册的要求是适用于交易或促进数字资产证券交易的实体，即使它们不符合交易所的定义。根据这一法令，TokenLot将其自己定义为“1CO的超市”，投资者可以在数字资产包括数字资产证券的首次募资期间或募资完成之后进行购买，包括私募和预售阶段。其经纪活动包括营销和促进数字资产的销售，接受投资者的订单和支付资金，以及支付发行人的收益。他们还根据1CO筹集的所得款项的百分比获得佣金，但须保证最低佣金。 TokenLot还通过定期购买然后转售由TokenLot账户中由公司运营者控制的帐户的数字代币来充当经销商。

结论

本部门鼓励并支持创新以及对市场有益的技术在证券市场的应用。然而，本部门建议采用新技术的个人和主体对于联邦证券法的适用问题向法律咨询机构进行咨询，并在必要时与委员会工作人员联系以寻求帮助。欲了解更多信息，或想要联系委员会工作人员寻求帮助，请访问委员会新的FinHub页面。

[1]  这一声明代表了公司金融部、投资管理部、交易和市场部的观点。它不是一个规定、法规或者证券交易委员会（下面称“委员会”）的声明。委员会也并没有对此内容表达同意或反对的观点。

[2] 委员会主席以及公司金融部主管也对于这一话题提出了官方的声明。参见：对于首次公司发行代币（1CO）的观点（2017年12月11日），可见：https://www.sec.gov/news/public-statement/statement-clayton-2017-12-11; ；数字资产交易：当Howey遇见Gary(Plastic) (June 14, 2018), available at https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418. （2018年6月14日），参见https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418。

[3] 参见 CarrierEQ, Inc., Rel. No. 33-10575 (2018年11月16日); Paragon Coin, Inc., Rel. No. 33-10574 (Nov. 16, 2018); Zachary Coburn, Rel. No. 34-84553 (2018年11月8日) (settled order) (“Coburn Order”); Crypto Asset Management, LP and Timothy Enneking, Rel. No. 33-10544 (20189月11日) (settled order) (“Crypto Asset Management Order”); and Tokenlot LLC, Lenny Kugel, and Eli L. Lewitt, Rel. No. 33-10543 (2018年9月11日) (settled order) (“TokenLot Order”)。

[4] 在2017年7月27日，委员会发行了一个报告，其中涵盖特定数字资产为证券这一内容并解释了数字资产证券的发行必须注册发行和销售，除非有明确的豁免可以应用。对于1934年证券交易法第21（a）项的调查依据报告：去中心化组织（2017年7月25日），参见 https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf. 在2017年12月11日，委员会发布了一个解决法令，针对一个名为Munchee, Inc.的发行方，明确表达出即便一个通证声称其为效用通证，其仍可能为证券。 Munchee, Inc., Securities Act Rel. No. 10445 (2017年12月11日) (settled order) (“Munchee Order”). 两项内容共同而言，去中心化组织报告和Munchee法令强调了以投资合同销售的数字资产（无论在流转过程中的术语和技术是什么）均为证券 。

[5]当然，如果一个证券被提供或销售，美国证券法中的反欺诈保护条款就适用。委员会已经签署了一系列执法行为包括数字资产包括那些具有欺骗性的1CO。参见 https://www.sec.gov/spotlight/cybersecurity-enforcement-actions(列举了数字资产相关的执法行为)。

[6]如本文所讨论的，与数字资产证券的提供和销售相关的活动引出联邦证券法下的其他法律和监管问题和考虑因素，包括例如经纪人和经销商注册方面在法律方面的考量。

[7] 有关与投资某些数字资产的注册投资公司相关问题的讨论，参见给ICI和SIFMA AMG的员工信件：涉及基金创新和数字相关控股，可见https://www.sec.gov/investment/fund-innovation-cryptocurrency-related-holdings。

[8] 此外，集合投资基金不仅投资证券，而且自身也是证券发行人。虽然这里没有涉及，但是当证券使用新技术（如区块链）时，与投资工具的证券发售和销售相关的联邦证券法的要求同样适用。

[9]参见, e.g. Coburn 法令 and TokenLot 法令。

[10]参见执行部及交易和市场部关于潜在非法线上数字资产交易平台的声明（2018年3月7日），参见https://www.sec.gov/news/public-statement/enforcement-tm-statement-potentially-unlawful-online-platforms-trading。

[11]参见 id。

[12]Coburn 法令6-7。

[13]如Coburn Order所述，委员会的调查结果是根据被申请人的和解提议作出的，并不对任何其他人或实体具有约束力。

[14] 本声明中讨论的相关法律和监管要求适用于自然人或实体。

[15] 在其法规ATS通过发布时，委员会讨论了构成交换的内容，并提供了说明规则3b-16的各种应用的示例。参见交易所及另类交易系统法规，Exchange Act Rel. No. 40760 (Dec. 8, 1998), 63 FR 70844 (Dec. 22, 1998), 可见 https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-1998-12-22/pdf/98-33299.pdf。

[16]参见 id 70844。

[17]参见id 70852。

[18]参见id 70852。

[19] 对于从事数字资产证券活动的实体，还需要考虑联邦证券法中其他的潜在的法律和监管问题，例如清算机构和转让代理注册。

（来源：SEC官网；编译：Tlab Research姜孜龙，内容来自链得得内容开放平台“得得号”；本文仅代表作者观点，不代表链得得官方立场）