数字货币交易所反洗钱法律问题初探

2013年12月，中国人民银行等五部委联合发布的《关于防范数字货币风险的通知》明确规定，提供数字货币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务，同时要求各方注意防范数字货币可能产生的洗钱风险。

2017年9月4日之后，国内数字货币交易所出海，但是就交易平台用户而言，国内的投资人占据了相当的体量，且反洗钱本身就具有国际化、全球化的特点。

数字货币交易所是否具有反洗钱义务？其法律依据是什么？履行反洗钱义务的思路是什么？本文将从法律的角度探讨数字货币交易所反洗钱涉及的法律问题及其依据，同时结合现有立法和实践，分析数字货币交易所开展反洗钱方面合规工作的思路。

一、洗钱罪与反洗钱的概念与法律规定

（一）洗钱罪的定义

讨论反洗钱义务，必须明晰洗钱行为在我国的定义。

我国《刑法》第一百九十一条规定的“洗钱罪”，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。

具体来说，包括提供资金账户，或者协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，或者通过转账或者其他结算方式协助资金转移，或者协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

洗钱活动容易掩盖上游犯罪，使犯罪分子逃避法律制裁；也可能为下游犯罪提供进一步的资金支持，助长更严重和更大规模的犯罪活动；同时它不遵循资金流向最有效益领域的基本经济规律，破坏了资源的合理配置，客观上干扰了国家宏观经济调控的政策效果和市场机制的有效运作；也会造成资金流动的无规律性，影响金融市场的稳定，增加金融机构的运营风险。[①]

有鉴于此，我国签署并批准了《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国关于制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国反腐败公约》等四个涉及反洗钱和反恐融资问题的国际公约，于2007年颁布《中华人民共和国反洗钱》，严厉打击洗钱行为。

（二）我国反洗钱的现行法律规定

根据我国《反洗钱法》的规定，反洗钱是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照《反洗钱法》的规定采取相关措施的行为。

鉴于洗钱犯罪是目前国际社会普遍关注的焦点和热点问题，各国均通过制定反洗钱法律制度、建立相应的组织机构和反洗钱工作机制等方式对洗钱活动进行打击。从各国反洗钱的经验来看，金融机构最易为洗钱分子所利用，因此各国一般都将反洗钱工作的重点侧重于金融机构，通过立法的方式确定金融机构反洗钱的职责和义务，以有效防止犯罪分子利用金融机构洗钱。

金融机构反洗钱工作，重点在于不断完善和严格执行金融交易法律制度，及时报告可疑交易信息，配合司法机关打击洗钱等犯罪活动。为此，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》和《个人存款账户实名制规定》等法律、行政法规的规定，并借鉴美国、加拿大、英国、澳大利亚、我国香港地区反洗钱经验，中国人民银行会同国家外汇管理局制定了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》三部金融机构反洗钱规章。

在三部反洗钱规章中，《金融机构反洗钱规定》规定了金融机构反洗钱工作的基本制度，包括金融机构制定反洗钱内控制度和设立组织机构义务、大额和可疑交易报告义务、保存交易记录义务等；《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》作为支撑金融机构反洗钱基本制度要求的两个重要支柱，分别规范了人民币和外汇资金大额交易和可疑交易的报告制度。三部反洗钱规章是相互联系的有机统一体，共同构建了我国金融机构反洗钱机制。[②]

二、数字货币交易所具有反洗钱义务

（一）数字货币交易所在本质上属于金融机构

首先，中国人民银行于2010年发布的《金融机构编码规范》，从宏观层面统一了中国金融机构分类标准，明确了各类金融机构具体组成。该《规范》中第七类为交易及结算类金融机构，包括交易所与登记结算类机构。

其次，数字货币交易所本质上符合金融机构的特征。

一方面，交易所承担着交易支付、监管机构、结算等多重职责；另一方面，数字货币交易所还扮演了证券交易所的角色，使得ICO（首次代币发行）成为可能；不仅如此，交易所还有期货、理财的功能，等于具备了期货交易所、券商和基金公司等金融机构的属性。

（二）数字货币交易所在经营过程中存在洗钱风险

加密数字货币天然具有匿名、无监管、跨国等特点，加上其安全性，受到了很多人群的青睐。众所周知，数字货币最开始流行于跨国交易和黑市交易，比如毒品交易和跨国洗钱都会使用数字货币。同时，由于它虚拟资产的特性，又逐渐获得了市场的认可，有了稳定的价值，越来越多的人开始使用它作为规避金融监管或者避税的工具。

很多数字货币交易所都提供法币与虚拟货币之间的直接交易，其中就存在资金来源不合法的可能。而这种情况下，数字货币交易所作为新兴事物，其反洗钱法律法规和各项制度还不健全，可能给洗钱者提供了可乘之机，使得数字货币交易所被不法分子利用，成为洗钱的工具。尤其需要提起警惕的是，ICO一般都是以数字货币或者其他虚拟数字货币的形式接受投资，通过投放市场实现法币的兑换，这其中可能存在洗钱风险。

（三）数字货币交易所应当履行反洗钱义务

我国《反洗钱法》明确要求金融机构应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。《金融机构反洗钱规定》中也要求接受业务的金融机构及其工作人员应当依照国家金融监管规定认真履行反洗钱义务，审慎地识别可疑交易，依法协助、配合司法、行政执法机关打击洗钱活动，且不得从事不正当竞争妨碍反洗钱义务的履行。

数字货币交易所本质上具有金融机构的属性，且其在经营过程中存在洗钱风险，理应履行反洗钱义务。对于交易所来说，通过数字货币进行洗钱并最终获得法币，数字货币交易所是一个关键的节点，这在一定程度上削弱了数字货币的去中心化和匿名性，为防控和打击通过数字货币交易所洗钱的行为提供了可能性和可操作性。一方面，通过数字货币交易所进行数字货币与法币的兑换来洗钱是目前数字货币洗钱的重要手段；另一方面，监管部门通过有针对性地对数字货币交易所课以反洗钱义务来防控洗钱风险，具有现实可操作性。因此，现阶段数字货币反洗钱应以加强数字货币交易所的反洗钱工作为重点，这也在各国相继出台的反洗钱措施中有所体现。

在我国，早在2016年，央行就已多次约谈数字货币交易平台相关负责人，了解平台运行情况，提示可能存在的风险，要求其严格按照相关法律法规要求，依法合规经营。敦促该平台对照相关法律法规开展自查，并进行相应清理整顿。

我国香港地区，更是在2018年11月1日，发布了《可能规管虚拟资产交易平台营运者的概念性框架》，而在这个监管的概念性框架中，更是以“打击洗钱及恐怖分子资金筹集”为题，详细论述了数字货币交易所在接受监管时如何在打击洗钱和恐怖分子资金筹集方面达到合规，其中包括去的客户充足的材料、严格账户要求、更严格的客户审查及持续监控程序、建立有效系统、定期检视等。详情可见链法此前的文章（解读香港证监会“数字货币交易所监管概念性框架”（附原文））。

三、数字货币交易所违反反洗钱规定应当承担的责任（现行法律体系下）

（一）刑事责任

根据我国《刑法》规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，应当承担刑事责任：

（一）提供资金账户的；

（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

有上述行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。

（二）民事责任

在国内的相关判决中【（2016）黑民终274号】，法院认为，由于数字货币交易平台未切实履行客户身份识别、可疑交易报告等法定反洗钱义务，未核实用户身份即为其账户充值，对用户账户的异常交易情况视而不见，其违规行为在客观上为犯罪行为提供了便利条件，其漠视的态度一定程度上起到了配合犯罪分子转移赃款的效果，造成了受害人款项被挥霍，无法追回。对此，数字货币交易所存在过错，故其对受害人不能追回的损失应承担40%的赔偿责任。”

由此可知，如果数字货币交易所未切实履行法定的反洗钱义务，未做好反洗钱合规审查，其违规行为为犯罪行为提供便利条件，造成受害人款项无法追回，法院可能认定该交易所运营主体公司存在过错，判决平台对不能追回的损失承担赔偿责任。如果涉嫌犯罪，严重的情况下会追究刑事责任。

（三）行政责任

1. 金融机构有未按照规定建立反洗钱内部控制制度、未按照规定设立反洗钱专门机构或者指定内设机构负责反洗钱工作、未按照规定对职工进行反洗钱培训的行为之一，情节严重的，建议有关金融监督管理机构依法责令金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。（《反洗钱法》）

2. 金融机构有未按照规定履行客户身份识别义务，未按照规定保存客户身份资料和交易记录，未按照规定报送大额交易报告或者可疑交易报告，与身份不明的客户进行交易或者为客户开立匿名账户、假名账户，违反保密规定，泄露有关信息的，拒绝、阻碍反洗钱检查、调查，拒绝提供调查材料或者故意提供虚假材料的行为之一，情节严重的，处二十万元以上五十万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，处一万元以上五万元以下罚款。

金融机构有上述行为，致使洗钱后果发生的，处五十万元以上五百万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。

情节特别严重的，反洗钱行政主管部门可以建议有关金融监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证。对有上述规定情形的金融机构直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，反洗钱行政主管部门可以建议有关金融监督管理机构依法责令金融机构给予纪律处分，或者建议依法取消其任职资格、禁止其从事有关金融行业工作。（《反洗钱法》）

3. 金融机构违反《金融机构反洗钱规定》的，区别不同情形，建议中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会或者中国保险监督管理委员会采取下列措施：（1）责令金融机构停业整顿或者吊销其经营许可证；（2）取消金融机构直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员的任职资格、禁止其从事有关金融行业工作；（3）责令金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。

四、数字货币交易所进行反洗钱合规工作的思路[③]

结合现行的法律规定，参考现有的传统金融机构如何履行反洗钱义务，我们可以得出一般性的原则。

（一）反洗钱合规中应当注意的原则

1. 合法审慎原则。一方面，由于在交易所的日常经营过程中，合法交易和非法交易混杂在一起，真假难辩，因此交易所及其工作人员应当认真识别可疑交易，不得因为竞争压力而妨碍反洗钱义务的履行；另一方面，我国相关的金融法律、行政法规规定金融机构在经营过程中负有为客户保密的义务，但交易所在履行反洗钱义务的过程中，不可避免的要了解相应的客户信息，有时还需要将有关信息提供给司法机关进行侦查，因此会使客户担心在金融机构反洗钱工作过程中自己的权利无法得到有效保护。为此《反洗钱规定》要求金融机构依法并且审慎地识别可疑交易，作到不枉不纵，即合法审慎原则。

2. 保密原则。为了有效打击洗钱活动，反洗钱工作的信息应当处于保密状态，可疑交易报告等信息只限于在打击洗钱活动需要的范围内被得知。金融机构及其工作人员不得采取任何途径，将怀疑客户存在可疑交易和向中国人民银行或者国家外汇管理局报告该客户资料的事项通知该客户和其他人员。为此《反洗钱规定》第5条规定了保密原则，即：金融机构及其工作人员应当保守反洗钱工作秘密，不得违反规定将有关反洗钱工作信息泄露给客户和其他人员。《反洗钱规定》的保密原则是指金融机构对反洗钱的工作信息保守秘密，与有关法律、行政法规规定的金融机构保护客户隐私权的义务不同。

3. 与司法机关、行政执法机关全面合作原则。一方面，由于洗钱活动的复杂性和打击洗钱活动任务的艰巨性，因此金融机构的反洗钱工作需要多个政府部门的通力协作才会收到积极的效果。另一方面，中国人民银行和金融机构所负担的反洗钱工作仅是打击洗钱活动的初始环节，处理一个洗钱活动可能涉及多个部门。为此《反洗钱规定》第六条第一款规定了与司法机关、行政执法机关全面合作原则，即“金融机构应当依法协助、配合司法机关和行政执法机关打击洗钱活动，依照法律、行政法规等有关规定协助司法机关、海关、税务等部门查询、冻结、扣划客户存款。”

2001年1月人民银行下发的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》详细规定了有权查询、冻结、扣划的部门、权限以及相关程序。金融机构在配合司法机关开展反洗钱工作中，涉及查询、冻结、扣划犯罪嫌疑人的账户等工作的，应当按照《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》有关规定办理。根据该规定，协助查询是指金融机构依照有关法律或行政法规的规定以及有权机关查询的要求，将单位或个人存款的金额、币种以及其他存款信息告知有权机关的行为。协助冻结是指金融机构依照法律的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或个人提取其存款账户内的全部或部分存款的行为。协助扣划是指金融机构依照法律的规定以及有权机关扣划的要求，将单位或个人存款账户内的全部或部分存款资金划拨到指定账户的行为。另外，金融机构的境外分支机构应当遵循所在国家或地区反洗钱方面的法律规定，依法与其金融监管部门和其他部门配合。

（二）数字货币交易所进行反洗钱合规工作的思路

尽管国内以前的数字货币交易所已经移到境外，但作为提供中介服务的数字货币交易所，应在当地国家现有的法律框架下活动，不得违反有关反洗钱、外汇管理和支付结算等金融法律法规，对数字资产交易履行审慎核查义务，做好反洗钱和恐怖分子筹资合规审查以及风险防范。上文提到的香港证监会发布的《可能规管虚拟资产交易平台营运者的概念性框架》中，已经提到了一些具体的措施。结合现行的法律规定和司法实践，我们可以总结出来以下几点内容：

1. 制定反洗钱内控制度和设立组织机构义务

一方面，巴塞尔委员会1997年公布的《有效监管核心原则》规定，具有反洗钱内控制度是金融机构审慎经营的条件之一。中国人民银行2002年2月1日发布的《外资金融机构管理条例实施细则》也已将金融机构具有有效的反洗钱措施作为审慎性的必要条件之一。另一方面，有效完成繁重、复杂的反洗钱工作，也要求金融机构结合实际，制定系统具体的实施办法，建立健全反洗钱内控制度，新设反洗钱工作机构或指定其现存的机构作为反洗钱工作机构，并配备必要的工作人员。为此，《反洗钱规定》要求金融机构应当设立专门的反洗钱工作机构或者指定其内设机构负责反洗钱工作，并配备必要的管理人员和技术人员，并按照分级管理的原则，对所属分支机构执行本规定和反洗钱内控制度的情况进行监督、检查。

2. 了解客户义务

“了解客户”是金融机构打击洗钱活动的基础工作，如果没有有效获得客户信息的技术和制度支持，识别并报告大额和可疑交易就是不可能完成的任务，金融机构反洗钱工作也就成了空中楼阁。

所谓“了解客户”，是指金融机构在与客户建立业务关系或与其进行交易时，应当根据官方或其他可靠的身份识别资料，确定和记录其客户的身份。“了解客户”政策特别强调金融机构第一次与客户进行交易时，金融机构了解客户身份的重要性。为此，《反洗钱规定》确立了金融机构的“了解客户义务”，要求金融机构应建立客户身份登记制度，审查本机构办理存款、结算等业务的客户的身份，同时强调金融机构不得为身份不明确的客户提供存款、结算等服务，不得为客户开立匿名账户和假名账户。《反洗钱规定》进一步明确在“了解客户”义务的要求下，金融机构为个人开立存款账户、办理结算等业务和为单位客户办理开户、存款、结算等业务所应遵守的规定。建立客户身份识别制度。应将客户身份识别的要求渗透到各项业务过程和各个操作环节，使客户身份识别制度更好地与业务操作规程结合起来。客户身份识别制度应当明确有关识别要求、方法、程序和措施，具体包括不同业务类别客户身份的初次识别、持续识别以及重新识别等方面的要求。如要求用户上传手持身份证正反面照，还有手持当天时间和平台名称的照片或人脸识别。当在客户转币或兑换法币时必须进行实名认证，对于大额交易采取视频验证或现场验证。对于大额数额认定根据反洗钱规定来确定。

对于个人客户，依据《个人存款账户实名制规定》第七条规定，个人在金融机构开立存款账户必须使用实名，审查该客户的身份，并记录客户姓名、身份证号码等资料。确定个人客户身份的最主要证件是居民身份证，此外，还可以通过其他有效身份证件予以认定，诸如，军人身份证件、武装警察身份证件、港澳台居民身份证件、边民出入境通行证、护照等。

对于单位客户，《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理规定》和《境外外汇账户管理规定》对单位开立账户的种类和程序等事项都进行了规定，金融机构在为单位客户开立相关账户时，严格执行上述规定，审查并留存单位客户的《企业法人营业执照》复印件等相关证明文件。金融机构通过上述措施了解自己的客户。考虑到目前我国金融机构的审查能力，要求金融机构仅对其客户身份进行形式审查，因此使用“审查”、“核对”等词语，而没有使用“核实”、“确定”等称谓。

另外，《外汇报告办法》规定金融机构在开展外汇业务时应当了解其客户的主要内容包括：金融机构为客户开立外汇帐户，应当遵守国家有关规定，不得为客户设立匿名外汇帐户或明显以假名开立外汇账户。办理外汇业务应当核对其真实身份信息，包括客户的名称、法定代表人或负责人姓名、身份证及其号码、开户的证明文件、组织机构代码、住所、注册资金、经营范围、主要资金往来对象、账户的日平均收付发生额等信息和个人银行账户存款人的姓名、身份证及其号码、住所等信息。

3. 大额资金交易报告和可疑交易报告义务

大额交易和可疑交易报告是预防和控制洗钱风险的重要措施，是金融机构履行反洗钱职责的主要内容之一。金融机构应当建立有效的监测体系，在“黑钱”试图或首次进入金融系统的时刻，发现洗钱活动，并及时报告有关部门，以便其采取措施，打击洗钱活动。从国际上打击洗钱活动的经验来看，反洗钱法律和机制较健全的发达国家和国际反洗钱组织都将对大额和可疑资金交易报告制度作为金融机构反洗钱工作的重点措施之一。

为此《反洗钱规定》确立了大额交易和可疑交易两种报告制度。大额交易报告制度，是指凡支付金额在规定金额以上的交易，不论是否异常都要向中国人民银行或者国家外汇管理局报告的制度。可疑交易报告制度，是指当金融机构按照中国人民银行规定的有关指标，或者怀疑与其进行交易客户的款项可能来自犯罪活动时，必须迅速向中国人民银行或者国家外汇管理局报告的制度。

4. 建立配合反洗钱调查制度和保密制度

一是建立配合反洗钱调查制度。配合反洗钱调查是指金融机构配合外部监管部门进行反洗钱调查，如实提供有关客户信息及交易情况的行为。金融机构建立配合反洗钱调查制度，应明确组织管理、工作流程、保密规定、资料保存等方面的内容。二是建立反洗钱保密制度。反洗钱工作具有涉密性，金融机构及其工作人员应当对报告可疑交易、配合外部监管部门调查可疑交易活动等有关反洗钱工作予以保密。反洗钱保密制度应当明确保密工作的组织管理、文件和资料的保管、泄密事件的处理以及保密责任制等相关要求。

5. 保存记录义务

金融机构建立客户身份资料和交易记录保存制度对于发现、追踪并最终惩治洗钱犯罪具有十分重要的意义。金融机构在制定该制度时，应当明确客户身份资料和交易记录保存的内容、期限、方式等具体要求。一方面，面对日益复杂的洗钱活动，对大额和可疑交易信息的收集、分析和报告工作，并不是一次性的工作，对可疑交易需要长时间的监控；另一方面，司法部门对洗钱活动的侦查和取证等工作，也需要以金融交易记录作为基础。为此，《反洗钱规定》要求金融机构在一定期限内保存客户的账户资料和交易记录。其中账户资料主要包括：个人客户的姓名或名称、身份证号码、住所以及其他客户开立账户时金融机构用于核对客户身份所登记的其他资料等，账户资料的保存期限自销户之日起至少5年；交易记录，包括账户持有人、通过该账户存入或提取的金额、交易时间、资金的来源和去向、提取资金的方式等信息，客户交易记录保存期限应自交易记账之日起至少5年。

6. 加强反洗钱教育培训工作

反洗钱工作在我国金融机构系统起步较晚，对于金融机构的职员来说还比较陌生。为做好金融机构反洗钱工作，必须切实加强教育培训工作，特别是要加强中高级管理人员和重点部位业务人员的教育培训。要使有关人员具有高度的反洗钱意识和熟练的反洗钱技能。

为此，《反洗钱规定》明确，中国人民银行与各金融机构都要承担宣传、教育和培训的职责。中国人民银行加强与公安部门的协调沟通，选择典型案例、编制培训教材，为有关金融机构的教育培训提供条件。各金融机构要重点抓好对反洗钱工作监管者和一线员工的教育培训，员工真正掌握有关反洗钱操作程序、可疑资金的识别和分析、酌情处理等知识，熟悉有关反洗钱方面的规定、反洗钱操作规程，以及发现和处理可疑交易的措施。

不得不提的是，作为新生事物的数字货币交易所，与传统的金融机构虽然有相似之处，但差别也很明显。对传统金融机构的反洗钱措施，部分可以适用数字货币交易所，但针对其独有的特点，相应的反洗钱规范也需要具体问题、具体分析、具体应对。比如香港证监会此前发布的概念性监管框架中提到“仅透过以客户名义在香港的认可财务机构或其他司法管辖区内的银行开立的指定银行账户为客户的账户进行所有法定货币的提存”。

[①] 张静：《反洗钱知识手册》，湖北人民出版社2007年版。
[②] 复旦大学中国反洗钱研究中心-反洗钱知识，http://www.ccamls.org/newsdetail.php?did=20402。
[③] 参见李德, 张红地：《金融运行中的洗钱与反洗钱》，中国人民公安大学出版社2003年版。

（作者：链法，内容来自链得得内容开放平台“得得号”；本文仅代表作者观点，不代表链得得官方立场）