政策观察｜澳大利亚通证发行监管新指引

作者按：随着通证发行的不断花样翻新，相关国家的监管广度和深度，所依据的政策和采取的措施都在纷纷升级，澳大利亚即是其中之一。
作者：张凌，瀚一律师事务所合伙人

就通证发行而言，即使在不禁止通证发行的国家和地区中，创新（夹杂着欺诈）与监管的角力和对抗也从未停止过。随着通证发行的不断花样翻新，相关国家的监管广度和深度，所依据的政策和采取的措施都在纷纷升级。

6月，美国证监会（SEC）与美国的即时通讯软件公司Kik Interactive Inc之间长达两年多的交锋白热化，SEC对该公司正式提起诉讼，指控其在通证发行中向美国投资者出售通证时没有按照美国证券法的要求对通证的发行和出售进行登记。

5月底，因担忧通证发行中存在的欺诈等不合规行为，香港证监会针对相关通证发行发行人展开了新一轮的调查行动。

5月30日，澳大利亚证券投资委员会（ASIC）根据该国通证发行的现状及监管经验，第二次更新了其在2017年9月29日首次发布的、并在次年5月3日第一次更新的I通证发行监管指引文件《信息表225》（Information Sheet 225）。

市场已经对美国与香港通证发行的监管动态给予了广泛关注。本文拟重点介绍澳大利亚新近更新的通证发行监管指引文件，并结合澳大利亚适用于通证发行的主要规定（包括《澳大利亚公司法》（Corporations Act）、《澳大利亚证券投资委员会法案》(Australian Securities and Investments Commission Act)、《澳大利亚消费者法》（Australian Consumer Law）、《反洗钱和反恐怖主义融资法案2017年修正案》（Anti-Money Laundering and Counter-Terrorism Financing Amendment Bill 2017）等），观察作为南半球最重要的国家之一澳大利亚对通证发行的最新监管态度及监管趋势，供有兴趣了解澳大利亚通证发行监管政策的人士参考。

一、 更新信息表中的几个要点

1. 重申并进一步明确通证发行中发行的加密资产的类型及监管要求

ASIC在更新的信息表中表明，加密资产包括加密货币（cryptocurrency）、通证（token）、稳定币（stable coin）等。

更新的信息表基本沿用了该表最初发布时对通证发行中发行的加密资产的定性和分类——要么为金融产品（financial product）、要么为非金融产品；其中金融产品分为投资管理计划（Managed Investment Scheme/MIS）、证券、衍生品和非现金支付工具（non-cash payment/NCP），区分的主要判断因素在于相关加密资产所附带的具体权利和特征（具体认定要素及主要监管要求请见下表）。

ASIC在信息表中进一步指出，其他国家对通证的分类并不必然对应和适用于澳大利亚的分类。澳大利亚对金融产品的定义外延比其他国家更为宽泛，比如某些通证在某些国家可能被视作实用型通证而不受监管，但在澳大利亚可能会被视作金融产品而受到规管。

2. 明确在通证发行中需考虑的首要问题

ASIC在更新的信息表中提醒发行人在通证发行之前，先考虑清楚三个问题：

(1) 发行的加密资产是否是金融产品或涉及金融产品；

(2) 如果发行人认为不构成金融产品，是否有足够的理由可支持其结论；

(3) 发行人未来是否能在各方面持续合规。

3. 明确相关法规的适用主体

根据更新后的信息表及相关规定，在澳大利亚，几乎所有加密资产行业的参与者都会受到该国法律的管辖，并且根据经营业务的不同类型可能需要获得不同种类的牌照，如AFS License、澳大利亚市场许可（Australian Market License/ AM License）、清算结算设施许可（CS facility license）等（具体请见下表）。

4. 强调通证发行不得存在误导性或欺诈性行为

ASIC在更新的信息表中再次强调，无论发行的通证是金融产品还是非金融产品，均不得存在误导性或欺诈性行为。

鉴于发行的通证类型不同，适用的法规也有所区别：在通证为金融产品的情况下，发行方应遵守《公司法》及2012年11月15日发布的《监管指引234 金融产品和服务（包括信贷）的广告：良好行为指引》（Regulatory Guide 234 Advertising Financial Products and Services (Including Credit): Good Practice Guidance）的规定；而在通证为非金融产品的情况下，发行方应遵守《澳大利亚消费者法》中的规定。

如通证发行人违反上述规定的， ASIC将有权联合澳大利亚公平竞争消费者委员会（ACCC）共同对其追究相关责任。

二、 小结

1. 稳定币是一种加密资产

更新的信息表以列举的方式将稳定币列入了加密资产的范围，表明稳定币也是一种加密资产，可能与加密货币、通证并列存在，而并非是加密货币或通证中的一种；并且意味着与稳定币相关的活动也属于受澳大利亚政府监管的对象。

2. 澳大利亚对通证的分类有其独特性

澳大利亚对通证的分类自成体系，与其他国家不完全相同，比如与美国相比：

(1) 澳大利亚将通证分成了金融产品和非金融产品两大类，而美国分为实用型通证和证券型通证两类。澳大利亚构成金融产品的通证与美国的证券型通证的内涵和外延并不一致，澳大利亚构成非金融产品的通证与美国的实用型通证之间也并不等同；

(2) 澳大利亚对MIS定义中的相关要素与美国对投资合同（属于美国法下的证券）的部分判断标准（豪威测试）有一定的相似之处（如利用资金投资、投入共同事业以获得收益），但两者并不等同。在澳大利亚构成MIS的，不等于在美国构成投资合同，反之亦然。

3. 发行同样的通证可能适用不同的监管体系

由于各国对通证的分类不一致，同样的通证，在不同国家所适用的监管体系也可能有所不同。比如在其他国家可能属于功能型证券，不受监管，而在澳大利亚可能构成金融产品，将受到严格监管。

4. 澳大利亚对通证发行的监管指引同样适用于STO

在澳大利亚，STO中发行的通证主要是MIS或公司股份，信息表也为STO的发行人发行该等类型的通证所需履行的相关义务提供了指引，具体请参见本文第一部分表格中的小结。

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