为什么说币圈OTC商家很难构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

事实上，“掩饰、隐瞒”二词，在我国刑法中共出现过两次，另外一次则是在刑法第一百九十一条的「洗钱罪」。

“洗钱”同样是近期币圈冻卡潮的要原因。

根据我国刑法规定，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：

（一）提供资金账户的；

（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

两罪结合起来看，不难看出，洗钱罪的几种行为方式都可以归入第三百一十二条的“以其他方法掩饰、隐瞒”中。但是两者也有区别，犯罪对象是判断构成洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主要标准。

行为人掩饰、隐瞒特定犯罪所得的来源和性质的，构成洗钱罪，反之则构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

前者指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。反之则是其他犯罪。

需要注意的是，两者都可以单位犯罪，即公司可以是犯罪的主体。

所以，如果该起事件中有人涉嫌的是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，那么在OTC中的出入金就是除了上述洗钱罪提及的七类犯罪之外犯罪的犯罪所得。比如就不是集资诈骗罪、诈骗罪等涉及到的资金。

那到底该如何理解“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”呢？

根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的释义：

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法条历经两次修改。

根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第一次修改。

原条文是：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

根据2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第二次修改。

全国人大法工委在对法条释义中还指出：赃物往往是犯罪分子进行犯罪活动所追求的最终目标和价值，也是刑事诉讼中的重要物证，追查、获取赃物，对于掌握犯罪证据、阻止犯罪分子获得经济利益，具有重要意义。

随着经济社会的发展，一些图利性的犯罪规模也在不断扩大，一些犯罪分子通过犯罪活动获得了巨额的财产，并以犯罪所得进行投资经营，又产生新的收益，为进一步扩大犯罪规模提供了更有利的条件。

1997年修改刑法时，为了适应形势的需要，进一步打击洗钱犯罪行为，专门规定了洗钱罪。考虑到洗钱犯罪的上游犯罪限于有限的几类犯罪，对于将其他犯罪的违法所得及其收益进行窝藏或者隐瞒和掩饰的行为以及单位的这类行为，也需要依法进行打击，故《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（七）》对1997年刑法第三百一十二条作了修改补充，主要有四处：

一是将本条规定的犯罪对象由“犯罪所得的赃物”扩大为所有“犯罪所得及其产生的收益”。

二是将刑法原条文规定的犯罪行为由“窝藏、转移、收购或者代为销售”扩大为所有“掩饰、隐瞒”。

三是加重了对这种犯罪的刑罚，增加了一档刑，即“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

四是增加了单位犯罪的规定。

上述修改补充、严密了打击掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的犯罪的法网，对于掩饰、隐瞒毒品犯罪等七种严重犯罪的所得及其收益的行为，以洗钱罪打击；对于掩饰、隐瞒其他犯罪所得及其收益的行为，以本条规定的犯罪追究刑事责任。

第一款是关于对犯罪所得及其产生的收益予以掩饰、隐瞒的犯罪及其处罚的规定。构成本款规定的犯罪需要具备以下条件：

1.行为人是故意犯罪。即明知是犯罪所得及其产生的收益而故意予以掩饰、隐瞒的，本条规定的“犯罪所得及其产生的收益”与本法第一百九十一条规定的范围和含义是相同的。

2.行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。

所以，因为本条是故意犯罪，要以明知是犯罪所得为前提。事实上，通常情况下很多OTC涉及到这方面时，都是不知情的，就是需要配合警方调查。

但众所周知的是，OTC业务严格来讲也是违法的，这早在九四规定中已经明确过。链法研究｜一直被误读的九四公告 所以，对于做OTC的“公司”来讲，都很怕碰到这些钱，这也是做OTC业务最需要考虑的一件风控事项。

“窝藏”、“转移”、“收购”、“代为销售”、“其他方法掩饰、隐瞒”在法律上都是如何定性的？

根据全国人大法工委的释义，这里规定的“窝藏”是广义的，是指使用各种方法将犯罪所得及其收益隐藏起来，不让他人发现或者替犯罪分子保存而使司法机关无法获取以及违法的持有、使用等。

“转移”，是指将犯罪所得及其收益转移到他处，使侦查机关不能查获。

“收购”，是指以出卖为目的收买犯罪所得及其收益。

“代为销售”，是指代替犯罪分子将犯罪所得及其收益卖出的行为。

“其他方法掩饰、隐瞒”，是指以窝藏、转移、收购、代为销售以外的各种方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，如银行转账、投资经营、汇往境外等。

本条第二款是关于单位犯罪的规定。

本款规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

实践中需要注意以下四点：

1.犯罪团伙、集团在犯罪中分工负责掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，应以该犯罪的共犯论处。

2.犯罪行为人本人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，只按其所犯罪行处罚，而不再以本条规定数罪并罚。

3.行为人与犯罪分子事前通谋，事后对犯罪所得予以掩饰、隐瞒的，应按犯罪的共犯追究刑事责任。

4.认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，也不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

也就是说，只有上游犯罪查证属实确实构成犯罪了，下游才构成犯罪。

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