中国法下ICO项目的法律适用

ICO（Initial Coin Offering或Initial Crypto-Token Offering），是指加密货币的首次发行，发行方向投资者发行用区块链技术承载的加密货币（又称“代币”）；与传统IPO不同，投资者多使用比特币等加密货币购买这些代币，并取得这些代币所记载的权利。ICO发行方筹集到加密货币资金后，将其用于项目技术开发从而使项目能够真正落地。

自2013年以来，为了防止发生相关金融风险，我国政府对ICO项目及区块链技术采取既鼓励又禁止的态度。2017年9月七部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中明确禁止境内ICO项目，但基于国家大力发展区块链新基建的趋势，不排除政府监管政策发生一定的变化。因此，分析ICO项目在当下法律体系中的性质认定及法律适用问题，仍然具有重要的现实意义。

ICO项目在证券及金融监管领域的相关法律适用

我国证券法中与ICO相关的主要法律条文如下：

《证券法》第二条 

在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。

政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。

资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。

在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

《证券法》第九条 

公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。有下列情形之一的，为公开发行：

（一）向不特定对象发行证券；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；

（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

《证券法》第二百零二条　

违反本法第一百一十八条、第一百二十条第一款、第四款的规定，擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

基于我国现有监管体系中对“证券”的定义，结合ICO项目发行的代币及相关权益形式，可以发现，ICO发行的代币不直接属于股票、公司债券或目前国务院明确认定的其他证券，但是可能涉及分红权、收益权、投票权等具体权益，所以监管机关以及具体案件裁判中，可能会将特定类型ICO项目的性质认定为发行证券，进而被纳入现有证券法律监管体系下进行规制，按照未经证券监管机构批准擅自发行股票或债券进行处罚。根据我国《刑法》第一百七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

与ICO项目相关的刑法适用

集资诈骗罪

ICO项目的实际运作情况及集资目的将成为认定相关主体是否构成集资诈骗罪的重要依据。一些ICO项目以项目开发名义吸收投资者资金，但实际上并无对应的区块链技术开发内容，或者项目开发者明知区块链项目不具有可行性或者实际上没有价值、将募集的资金用于项目白皮书之外的用途、挥霍资金、隐匿账目以及携款潜逃等，这些情况下代币的发行方将被认为是非法集资。但如果ICO项目发行方确实将募集到的资金用于相关的区块链技术项目和项目白皮书规定的用途上，一般不会被认为是集资诈骗罪。

《刑法》第一百九十二条

以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

以非法占有为目的，使用诈骗方法实施《解释》第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。其中：

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

对于“非法占有为目的”的认定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

非法吸收公众存款罪

被认定为集资诈骗的ICO项目很可能被同时认定为非法吸收公众存款罪。非法吸收“资金”是认定“集资诈骗罪”及“非法吸收公众存款罪”重要因素之一。常见的ICO项目中，发行方多向投资者募集数字加密货币。2017年《关于防范比特币风险的通知》中已将融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等虚拟货币，认定为本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，并指出该行为涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动，监管机构似乎已倾向于将筹集比特币、以太币等虚拟货币看作一种集资行为。由于加密货币可在特定法域兑换为法定货币，监管机构很可能会采取实质大于形式的认定标准，认为募集加密货币是一种间接的资金募集行为来认定相关行为是否违法。

《刑法》第一百七十六条    

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的相关规定：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

实践中ICO项目较多通过媒体、推荐会、手机短信等途径公开宣传，且宣传对者为社会不特定对象，所以可能被认定为符合条件（二）及条件（四）；因特定ICO项目所发代币及项目运营形式仅为向投资者出售代币使用权，并不附加收益权或承诺任何形式的回报，所以被认定为符合条件（三）的可能性较小。

ICO项目的法律管辖

ICO项目在中国境内被禁止后，部分中国公民将其开发的ICO项目在国外进行开发及募集，或者通过境外主体或他国公民进行募集活动。但这并不意味着不受我国相关法律的管控。如果中国公民或境外主体在境外ICO项目的融资行为属于我国《刑法》监管领域内的犯罪行为（如非法发行证券、诈骗集资等），且面向中国投资者、损害中国公民权益，我国政府有权根据《刑法》规定的属人管辖权原则与保护管辖权原则进行监管。

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