联盟分析-政策法规 | 比特币场外交易的法律风险

在《关于防范代币发行融资风险的公告》发布之后，国家层面上已经禁止了代币融资交易平台直接从事法定货币与虚拟货币相互之间的兑换业务，同时也要求不得买卖或者作为中央对手买卖虚拟货币，也禁止为虚拟货币提供定价、信息中介等服务。由此便催生了在交易场所之外以个人为主体的虚拟货币兑换交易模式，该模式被称为场外交易或者OTC，该模式即指通常在没有固定的场所、成员准入标准和交易规则也不明确的情况下，交易双方通过协商进行的一对一交易。随着前段时间场外交易大佬赵东被传言被警方带走调查，场外交易的风险再次被公众所重视和担忧。那么场外交易作为数字资产与法币出入金通道，到底存在哪些法律风险呢？

（一）涉嫌洗钱罪

OTC场外交易经营者可能会涉嫌洗钱罪，经营者在明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，仍然提供各种条件协助或帮助犯罪分子转化为合法所得。

法律依据

《刑法》第一百九十一条

明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“明知”进行了列举

a.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

b.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

c.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

d.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

e.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

f.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

g.其他可以认定行为人明知的情形。

根据《刑法》第一百九十一条的规定,只有是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益才可能被认定为涉嫌洗钱罪。OTC经营者可能存在《刑法》第一百九十一条“（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”的违法情形，OTC场外交易经营者收到上述的钱财后协助资金转移，或者在交易的过程中将资金汇往境外，帮助行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，同时其主观上具有《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“明知”的状态就会被认定为涉嫌洗钱罪。在证明OTC场外交易经营者主观上是否明知方面，如果在与他人交易虚拟货币的过程中存在没有正当理由可以解释的异常交易时，就可以认定其本身在交易时对于收到的钱或者币是存在主观上的“明知”。此时，OTC场外交易经营者就会被认定为涉嫌洗钱罪。

（二）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

只要OTC经营者明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移收购、代为销售或者以其他方掩饰、隐瞒的，就会涉嫌构成该罪。

法律依据

《刑法》第三百一十二条

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条

第一条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

第十条 通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法。

本罪的有责性方面要求必须是处于一种明知的状态,明知可能是犯罪所得和犯罪所得收益，只要OTC经营者知道该物品可能是犯罪所得时，就应当认定其主观上是明知，而不要求其必须明知该物品是什么具体的犯罪所得，是如何所得，该物品具体是什么物品，有何价值等。本罪违法性方面要求存在“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”的行为。对于OTC经营者来说可能符合“以其他方法掩饰、隐瞒”的规定。“以其他方法”，应当根据其主观故意及行为是否足以影响司法秩序来进行判断，掩饰是通过改变物体的外部形状的方式达到与原赃物相区别，而避免被司法追缴的目的；隐瞒则是通过隐匿、谎称等方式，在不改变外部形状的情况下，使犯罪所得及收益及于一种不为人知的地点，避免被司法机关追缴。OTC场外交易经营者可能在交易过程中存在掩饰犯罪所得的行为，例如通过虚拟货币与违法所得之间的币种形态发生改变，达到与原违法所得相区别，避免被司法机关追缴的效果。

（三）涉嫌非法经营罪

OTC场外交易经营者的刑事风险也会涉嫌非法经营罪，主要是非法买卖外汇。

法律依据

《刑法》第二百二十五条

非法经营罪 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《中华人民共和国外汇管理条例》第三条

本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（一）外币现钞，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（三）外币有价证券，包括债券、股票等；（四）特别提款权；（五）其他外汇资产。

《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条

在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的按照非法经营罪处罚。

根据《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的”，按照非法经营罪处罚。居民如果有外汇买卖需求，需要在专门的金融机构办理，而不能通过个人对个人的方式进行。而OTC场外交易中用户通过OTC场外交易经营者购买虚拟货币（外汇交付给他人），然后再通过OTC商家进行虚拟货币的出售（获得本国货币），实现外汇和本国货币的转换过程。由于比特币是具备国际清偿功能的支付手段和资产，具备类外汇的属性。因此，私下买卖比特币有可能构成非法经营，若为单位行为，则可能构成扰乱市场秩序。因此，如果OTC商家在与他人交易的过程中，存在将外汇非法流入或流出的行为，涉嫌非法买卖外汇型的非法经营罪。

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