丁飞鹏律师：打击犯罪不能“误伤”普通的虚拟数字资产用户

这几年，公安部连续开展“净网”“断卡”等专项行动，遏制了电信网络诈骗犯罪高发态势，切实维护社会治安大局稳定。截止到今年8月，全国共破获电信网络诈骗案件15.5万起，抓获嫌疑人14.5万名，累计封堵涉诈域名网址21万个，拦截处置诈骗电话5100万余次、诈骗短信6.3亿余条，成功止付冻结涉案资金1000余亿元。

随着打击力度的增加，传统的漂白手段（开设公司，投资房产，地下钱庄，古玩字画金融证券，皮包公司虚拟交易……）已经日薄西山，不得不寻找新的替代方案。很不幸，正处于“豆蔻年华”的虚拟数字币被这帮“强盗”给盯上了。

虚拟数字币由于存在交易的非面对面与匿名性、使用范围的广泛性、注资方式的多样性、获取现金的可能性、服务的分割性、交易的快捷性与不可撤销性、识别利用虚拟货币洗钱的难度大、交易模式的复杂性等诸多特点，让这些不法者一见倾心，欲罢不能。

在虚拟数字币交易领域，无论是平台方、还是买卖双方，都是排斥“黑钱”的。对卖家而言，一旦买家使用黑钱支付购买虚拟数字币的“货款”，卖家不仅可能面临资金被冻结影响现金流的情况，也可能被约谈，被带走，卷入刑案，甚至被追究刑事责任。对买家而言，如果花钱买到的虚拟数字币是“黑币”，也会面临同样的风险。对平台而言，如果“黑钱”持续影响用户，那么不仅影响平台的交易额，还会影响平台的用户数和稳定性，最终损害平台的利益。

基于上述背景，我们要清晰的认识到：“黑钱”流向虚拟数字币交易领域不是用户的错，不是用户的责任，也不是平台的责任。普通的用户、正常的交易，应当受到法律的平等保护，因为它们也是被这些“强盗”伤害的人。虽然“黑钱”流入虚拟数字币交易领域，会给追赃造成一定的客观障碍，但冤有头债有主，这种不利的后果不是由虚拟数字币交易本身引起的，而是由不法分子引发的，由区块链技术特点决定的。如果非要把这种影响或者责难怪罪到某一方的话，我们认为上游犯罪或者漂白者们才是罪魁祸首，普通用户是无辜的受害者。

相较于理想的丰满，现实不仅仅是骨感，而且有的时候连骨头渣都不给你剩。在“专项斗争”的利剑下，部分交易流水“异常”且收到“黑钱”的普通用户可能仍会被以某些罪名发起刑事责难，比如“掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“妨害信用卡管理罪”“非法经营罪”……

本文，我们就以“帮助信息网络犯罪活动罪”为切入点，和大家详细地聊聊。

“帮助信息网络犯罪活动罪”是2015年《刑法修正案（九）》新增的一个罪名，指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。（单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。）

构成“帮助信息网络犯罪活动罪”需要满足三个条件：首先，行为人主观上存在“明知”，即明知他人利用信息网络实施犯罪。其次，行为人客观上为该类犯罪提供了互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或提供广告推广、支付结算等帮助。最后，需达到“情节严重”的标准。

在虚拟数字币交易过程中，是否构成“帮助信息网络犯罪活动罪”，可从以下几个方面进行分析：

一、是否达到了“情节严重”的程度？

2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了“帮助信息网络犯罪活动罪”的“情节严重”的认定标准（入罪标准），即具有下列情形之一，应当认定为 “情节严重”：（1）为三个以上对象提供帮助的；（2）支付结算金额二十万元以上的；（3）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（4）违法所得一万元以上的；（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（7）其他情节严重的情形。

截止2020年10月20日17:30，比特币（BTC）的人民币价格为77705元/枚，泰达币（USDT）的人民币价格为6.68元/枚。因此，对虚拟数字币交易来讲，交易金额达到二十万元是一个非常容易达到的标准，若对OTC交易来讲，这个金额更是明显过低。

二、是否存在帮助行为？

帮助信息网络犯罪活动罪不要求行为人与被帮助者之间存在共谋。该罪的这种帮助行为类似共同犯罪中的帮助犯，但又有所不同，因为作为共犯中的帮助犯，要求行为人与被帮助者之间有共谋，而该罪则不要求必须存在这种共谋，在某种意义上更接近片面帮助犯的情形，也超出传统意义上一对一的帮助类型，可谓一对多的帮助类型，传统的共犯理论难以有效惩治，故此《刑法修正案（九）》将其单独定罪。

当然，为他人利用信息网络实施犯罪提供便利的行为也有可能符合共同犯罪的情形。对此，《刑法》第287条之二第3款规定，为他人利用信息网络实施犯罪提供便利的行为同时又构成其他犯罪的（包括共犯情形），依照处罚较重的规定定罪处罚。

“帮助信息网络犯罪活动罪”中的帮助行为主要指互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或提供广告推广、支付结算等帮助。具体到虚拟数字币交易领域，所谓的“帮助行为”主要指提供支付结算的行为。

三、是否明知他人利用信息网络实施犯罪？

对于“明知”的理解和界定，是认定是否构成帮助信息网络犯罪活动罪最为重要的因素，也是出入罪的必争之地。“明知”是“实际知道”，还是“应该知道”，又或是“可能知道”，还是有多重涵义，实务中一直都有争议。

从学理上看，犯罪故意中的“明知”，是指行为人知道或应当知道自己的行为会发生危害社会的结果。因为主观明知的有无，也影响着行为人犯罪故意的有无。既然犯罪故意要求行为人对危害后果的明知，是知道或应当知道，那在帮助信息网络犯罪活动罪中也应是如此。只有行为人对于自己的帮助行为，“知道”或“应当知道”是在为他人利用信息网络实施犯罪实施帮助，方能将中立的帮助行为纳入该罪的犯罪行为来评价。所以，该罪中“明知”的内涵理解，也应限于行为人“实际知道”或“应当知道”。

进一步来看，在具体认定该罪时，关于“明知”的程度问题，并非只是一个程度问题，而是可以成为一个避免扩大化入罪的条件。

我们认为，对于“明知”不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。所谓的“明知”程度，实则是涉案当事人在其主观明知中，对上游犯罪相关事实的知情程度，包括但不限于行为主体、行为方式、行为对象等内容。

根据司法实践来看，关于“明知”的认定，除嫌疑人主动供述情况下的直接认定且有其他证据加以佐证外，大多数案件只能进行“推定”。关于“推定”的具体方法，可以参照《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

上述推定规则，只是一种未穷尽式的列举，具体司法实务中，在适用推定“明知”上，也并不限于上述情形。结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析。同时也需要明确，此种推定仍只是事实推定，而非法律推定，允许涉案行为人可以提出反证。而且这种推定规则，并不能降低犯罪的证明标准，其推定所依赖的基础事实，也应查证属实，并能够排除合理怀疑。

虚拟数字币交易过程中，对“明知”的认定，可以考虑以下几个因素：

1、交易场所是否规范？

交易场所是否“规范”，并不指是否“持牌”，而是指有无严格的实名认证（比如手持身份证、人脸识别、视频认证等）、KYC政策(Know your customer)和反洗钱风控策略的完善程度等。
如果交易发生在没有实名认证或者实名认证不严格的平台（例如只上传身份证/身份证复印件，或只用手机验证或邮箱验证即可交易，或者KYC政策和反洗钱风控策略均缺失）,或者干脆就是杀猪盘交易所，那就提供了推定“明知”倾向性因素。

因此，侦查机关在办理此类案件中，对涉案交易场所（平台）进行调查取证就是必要的，也是侦查机关全面、客观地进行侦查活动的法律要求。

如果是头部交易所，或者世界排名靠前的交易所，在侦查机关没有相反证据的情况，根据有利于被告人的原则，可以推定交易场所没有异常。

2、交易价格是否异常？

以USDT为例，虽然发行方和行业习惯将其锚定了美金，但USDT对人民币的价格并非与美元汇率完全一致，也受制于供求关系等因素的影响。因此，要判定某个具体的订单中，USDT的交易价格是否异常，首先要看交易时，美元对人民币的汇率。其次，要纵向分析交易所在平台届时的实时成交价格，也要横向比较不同平台的交易价格。

我们认为，成交价格并非一定要同交易平台的实时价格完全一致，应当允许有合理的差异，比如低价的部分可交易数量过低，其后的挂单价格略有差价，但成交深度更深，这种情况下（或者牛市行情下），存在微弱的价差，也应当属于正常情况。

3、有无“返币”或“返钱”等交易之外的获利？

在某些实时价格成交的交易中，不排除交易价格异常的情况。比如，出现“返币”或者“返钱”时，实时交易价格就会失真，这种情况也可以归于交易价格的异常。

4、卖家是否尽到必要的KYC义务？

除了对平台有KYC和风控要求外，买卖双方也有一定程度的KYC义务，比如：卖家在收款时，有核对付款的账户名称（姓名）与平台订单中买家的名称（姓名）是否一致的义务。买家在付款时，有核对收款账户名称（姓名）与平台订单中卖家的名称（姓名）是否一致的义务。如果两者不一致时，卖家仍然坚持放币，买家仍然坚持付款，或者又进行了多笔交易，或者进行了大额的交易，或者又从线上转到线下交易的，这种情况下，降低“明知”的认定标准或推定 “明知”是比较合理的。

5、有无“预防措施”？

众所周知，如果新注册的账户，或注册了一段时间以后一直没有交易突然进行大额交易或频繁交易的账户，或只买币、不卖/很少卖币的账户，其存在风险的可能性就会高很多。如果行为人在交易前，对交易对象进行了一些筛选，必要要求注册时间、交易次数、完成率、提供银行流水等，这些增设的条件在客观上也确实能规避掉一部分高风险的交易，即使最终没有全部规避掉，那么行为人“主动预防”的行为已经体现了其主观的态度，这时候就应该提高“明知”的推定标准，或者直接否定“明知”。

6、有无透漏资金来源的聊天记录或者信息传递？

在虚拟数字币交易的过程中，有些用户存在从平台交易转移到平台外交易的情况。在平台外交易，双方就需要对交易的价格、数量等进行约定，这种情况下就要调查双方的聊天记录，以核实双方有无涉及买家资金来源或者从事活动等方面的信息传递，如果有，则可以直接作为认定“明知”的直接证据。

对公民而言，“法无禁止即自由”，因此，在我国法律或法规没有对虚拟数字币交易禁止的情况下，公民买卖虚拟数字币并不违法，更不构成犯罪。在进行正常的虚拟数字币交易而被抓的用户来讲，我们认为办理此类案件要注意以下几点：

1、充分认识虚拟数字币交易的特点。

在其他领域，当“黑钱”进入用户的账号且用户的账号流水明显异常（一般指流水过大）时，可以作为抓人的初步证据。因为，根据过往的经验，这种情况下，行为人“洗钱”或者“帮助信息网络犯罪”的嫌疑会很大。但虚拟数字币交易有自身的特点（高频交易等），在传统案件中造成重大嫌疑的特征，反而是虚拟数字币交易的普通特征。

2、行为人应及时告知收到“黑钱”的原因及流水过大的原因。

当了解行为人收到“黑钱”或流水过大是因为虚拟数字币交易时，侦查机关应当第一时间核实随案扣押的手机和电脑中的交易记录，并向交易平台核实。避免错误羁押，保护公民的合法权益，也可以避免损害司法活动的权威。

3、期待可能性。

“刑法不能强人所难”，根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。对公民来讲，法无禁止即自由。在法律没有禁止民众在互联网上买卖虚拟数字币的情况下，任何人都无权要求行为人不在互联网上进行正常的交易，或者说不应该有这种期待可能性。

4、“赃款”转变为“脏币”仍可被追踪。

虽然虚拟数字币或区块链技术本身的上述特点在客观上给侦查和追踪赃款造成了一定的难度，但并非导致完全不可继续追踪。

虽然基于区块链技术产生的虚拟数字币存在去中心化、易匿名化等特点，但只要这些虚拟数字币到交易所或特定的机构或个人处进行交易，就会留下连接点。有了这些连接点，侦查机关仍可依迹而寻，继续追踪。

我国有些区块链公司具备提供链上追踪数字币的能力，也有帮助警方和反诈骗中心破案的先例。

5、虚拟数字币交易的事实澄清后，前期支持羁押的初步证据不足以支撑继续羁押。

当行为人或辩护律师澄清了事实或提供了涉案的交易信息和可以说明流水过高的理由时，羁押的初步证据已经被破解，侦查机关应及时通过随案物品、银行流水和平台交易记录进行核实。核实后，确实属实的，那么此时继续羁押行为人已经处于“证据真空”的状态，剩下的仅仅是怀疑。在没有证据支撑，仅仅以怀疑而继续羁押，严重侵犯了公民的人身自由，严重背离了社会主义法治的要求。

“公民不能因为一个合法的行为导致刑责”，这是一个常识。既然公民在互联网上交易虚拟数字币是合法的，那么这种行为就没有社会危害性。退一步讲，即便有社会危害性也不是由公民的买卖行为导致的，而是由虚拟数字币或区块链技术本身的特点导致的。因此，我们认为：在行为人可能犯罪的证据缺失的情况下，继续羁押是违背法治精神的，也容易因冤假错案导致国家赔偿。我们建议在这种情况下，先行取保候审不失为一种折中的方案。

综上所述，在没有行为人主动供认的情形之下，运用推论方法，基于现有的证据链条，来判断行为人主观是否具有对他人利用信息网络实施犯罪的明知。对于无法得出行为人主观明知的情形，本着存疑有利于被告的原则，不认定行为人主观明知的存在，进而认定普通的虚拟数字币交易不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

作者：丁飞鹏律师；来自链得得内容开放平台“得得号”，本文仅代表作者观点，不代表链得得官方立场凡“得得号”文章，原创性和内容的真实性由投稿人保证，如果稿件因抄袭、作假等行为导致的法律后果，由投稿人本人负责得得号平台发布文章，如有侵权、违规及其他不当言论内容，请广大读者监督，一经证实，平台会立即下线。如遇文章内容问题，请发送至邮箱：linggeqi@chaindd.com